Com o advento da nova lei de licitações (lei nº 14.133/2021), estão por vir importantes mudanças nas contratações públicas de TI. Antes de mais nada, se faz importante esclarecer que a nova lei não revogou imediatamente o atual arcabouço legal de contratações de TI na Administração Pública. A lei que entrou em vigor em abril de 2021 vai coexistir até 2023 com a legislação atual (lei nº 8.666/93, lei nº 10.520/2020 e instrução normativa SGD/ME nº 1/2019).
Um breve histórico das contratações de TI na Administração Pública
Até 2008 as contratações de TI na Administração Pública eram majoritariamente realizadas por meio das modalidades de “técnica e preço” e “melhor técnica”, com uso de fatores de pontuação técnica e média ponderada para equilíbrio entre os quesitos técnicos e preços ofertados. Essa modalidade acarretava vieses subjetivos no julgamento das propostas, devido à baixa maturidade dos órgãos públicos naquele momento (Acórdão TCU nº 1.603/2008-P).
O principal marco nas contratações de TI na Administração Pública foi a publicação da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 4/2008, que regulamentou todo o processo para os órgãos. Este processo foi resultado da consolidação das melhores práticas do mercado (por exemplo: Cobit 4.1) com a jurisprudência do TCU (por exemplo: Acórdão TCU nº 1.603/2008-P).
Ainda em 2008, houve um fator que contribuiu fortemente com a mudança na forma em que a Administração Pública realizava suas contratações de TI. Naquela época, o TCU estabeleceu como entendimento jurisprudencial que a TI caracteriza-se como “bem ou serviço comum”, ou seja, é passível de especificação objetiva com padrões de desempenho e qualidade usuais no mercado (Acórdão nº 2.471/2008-TCU-Plenário).
A necessidade da mudança
Posto isto, houve uma mudança nas modalidades de licitações adotadas até então pela Administração Pública para contratação de TI: dos regimes de “técnica e preço” e “melhor técnica” para o regime de “menor preço”. Por consequente, se passou a contratar TI, na grande maioria dos casos, somente por meio do Pregão Eletrônico (Lei nº 10.520/2002).
Estes dois fatores (regulamentação do processo de contratação de TI na Administração Pública) e o entendimento do TCU de que estas licitações deveriam ser realizadas por Pregão Eletrônico, colaboram para estabelecer o ano de 2008 como um divisor de águas.
Como são realizadas as contratações de TI na Administração Pública?
Atualmente, o processo de contratação de TI é regulamentado pela Instrução Normativa SGD/ME nº 1/2019, vinculada à lei nº 8.666/93. Conforme esclarecido anteriormente, estamos vivenciando um período de transição entre a legislação antiga e a nova lei de licitação. A lei nº 14.133/2021 ainda carece de instrumentos normativos suficientes para sua aplicação, ou seja, ainda não foram publicados pelas áreas correlatas (Secretaria de Governo Digital do Ministério da Economia, por exemplo) a regulamentação dos processos nos órgãos.
Anteriormente, essa regulamentação foi realizada pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG), por meio das Instruções Normativas SLTI/MPOG nº 4 de 2008, 2010 e 2014. Atualmente, a regulamentação é realizada pela Secretaria de Governo Digital do Ministério da Economia por meio da Instrução Normativa SGE/ME nº 1/2019.
Embora estes instrumentos normativos acima sejam legalmente aplicáveis aos órgãos do Poder Executivo Federal, os dispositivos adotados ou replicados para as regulamentações de contratações de TI dos órgãos do Poder Legislativo e Poder Judiciário (Resolução CNJ nº 182/2013). Outro aspecto que coloca estas instruções normativas do Poder Executivo Federal em destaque é a realização de consultas públicas aliada a consolidação da jurisprudência do TCU, isso ao longo dos anos (2008, 2010, 2014 e 2019). Desta forma, temos uma regulamentação atualizada com as melhores práticas no mercado e aderente ao arcabouço legal.
Quais os macroprocessos para contratações de TI na administração pública?
Basicamente, as contratações de TI na Administração Pública têm três macroprocessos sequenciais: planejamento da contratação, seleção do fornecedor e gestão do contrato.
Figura 1: Modelo de Contratação de Solução de TI do Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações (MCTI). Fonte: http://mcti.governoeletronico.gov.br/MCTI.htm
O macroprocesso Planejamento da Contratação
O macroprocesso Planejamento da Contratação é realizado internamente pelo órgão, salvo a atividade de estimativa preliminar dos preços do Estudo Técnico Preliminar, que pode ser feita com consultas à fornecedores. Grande parte das atividades são realizadas pela área de TI do órgão e ao término deste macroprocesso, o temos o Termo de Referência (em caso de Pregão Eletrônico) ou Projeto Básico (em caso de contratação direta) com as especificações técnicas da solução de TI pretendida na contratação. Importante destacar que, mesmo a contratação sendo realizada de forma direta (dispensa ou inexigibilidade), a elaboração do Projeto Básico é obrigatória para o órgão. Neste documento constarão todos os requisitos da solução pretendida, os critérios técnicos e obrigações de ambas as partes.
O macroprocesso de seleção do fornecedor
O macroprocesso de seleção do fornecedor é basicamente o mesmo realizado para os outros bens e serviços. Nesta etapa, a maior parte das atividades fica a cargo da área de licitações do órgão. A contratação será realizada preferencialmente por Pregão Eletrônico, salvo em situações excepcionais de inexigibilidade de licitação (exclusividade de fornecimento, por exemplo) ou valores abaixo do limite atual para contratação direta (dispensa de licitação).
O macroprocesso de gestão do contrato
O último macroprocesso, gestão do contrato, possui a maior extensão temporal. Suas atividades serão desempenhadas durante toda a vigência dos instrumentos contratuais decorrentes do processo de contratação. Além dos dispositivos previstos no Edital e Termo de Referência, destacamos a obrigatoriedade de que os pagamentos só poderão ser realizados com a mensuração de resultados. Ou seja, o órgão só pode realizar o pagamento daquilo que recebeu, conforme os critérios prévios estabelecidos.
Quais serão os possíveis impactos da nova lei sobre as contratações de TI?
Assim como sua predecessora, a nova lei também determinou os macroprocessos obrigatórios de planejamento da contratação, seleção do fornecedor e gestão do contrato. Entretanto, a legislação não detalhou em minúcias quais serão os documentos obrigatórios ou quem serão os agentes responsáveis no órgão, por exemplo.
Embora tais questões possam ser respondidas por analogia à legislação anterior, do ponto de vista do agente público se faz necessária que sua atuação seja amparada explicitamente por regulamentação, conforme o princípio da legalidade. Desta forma, enquanto não houver regulamentações específicas para as contratações de TI, o que ocorrerá na Administração Pública em geral será a adoção da lei nº 8.666/93 e da IN SGD/ME nº 1/2019.
Conclusão
Entendemos que a nova lei apresenta oportunidades para as contratações de TI ao instituir uma nova modalidade de licitação, o diálogo competitivo. O principal critério para utilização do diálogo competitivo é a impossibilidade de especificação técnica suficiente para a solução de TI pretendida. Conforme legislação (art. 32 da lei nº 14.133/2021), serão conduzidos diálogos com os licitantes, devidamente já identificados, para escolher a melhor solução. A solução escolhida não será, necessariamente, aquela com menor preço, mas sim aquela mais adequada à necessidade do órgão (inovação tecnológica, melhor técnica etc.). Por oportuno, ressaltamos que os processos judicias, em quaisquer esferas, ainda serão continuamente utilizados para a resolução de conflitos, e que, a perícia em contratos publicos envolvendo soluções de tecnologia ainda será um grande divisor para esclarecimento dos pontos controversos.
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